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[16]如陶希晋先生在最初起草行政基本法的时候就曾提出:在改革中我们要抓紧时间制定行政法，制定一切单行行政法规所应共同遵循的基本原则，以便更好地指导单行的行政法规的制定和整理，使我国的社会主义行政法有纲有目，构成一个严密的独立的法律部门。

[9]由是观之，1997年国家土地管理局《认定意见》将征收性收回界定为行政处理决定，虽无大错，但未得精要，实有修正之必要。相比较而言，《国有建设用地使用权出让合同（2008文本）》第20条确立的根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值和剩余年期国有建设用地使用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿更接近正义。

现实是，目前土地使用权出让价格往往惊人，动辄数千万、数亿元。集体土地的所有权则形成了三级所有、队为基础的经营管理体制，所有者处于相对模糊的状态。第三，尽管国有土地使用权出让合同属于行政合同，应当适用行政处罚法、土地管理法等行政实体性和程序性法律，但并不能排除准用物权法、合同法等民事实体法，也不排除适用民事诉讼予以救济。对于后者，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条规定了按类似房地产的市场价格予以补偿，实际上就包含了地价。契约性收回正是在这一背景下，经1988年修改土地管理法决定的授权，为1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》所确立的。

（2）身份性收回，是指基于民事实体法的规定，丧失某种身份或成员资格时，土地使用权相应收回。[33]因为，新中国成立以后很长一段时间，我们实行高度的计划经济体制，政府是唯一的土地资源配置主体。该案的法院意见认为：财产权利与人身权利相结合，同样确立于宪法第五修正案的基础之上，该修正案规定：未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。

﹝109﹞对于上述明显带有歧视性的移民立法，最高法院在个案中却总是保持沉默。而在柴禅平案中，《斯科特法》无疑踏入了宪法的这一禁区。这种多数人与少数人之间的博弈和对峙很容易让人联想到美国国父们所提出的反多数难题（Counter-majoritarian Difficulty）：在不同阶级的公民中必然存在着不同的利益。夏伊拉斯大法官（J. Shiras）撰写法院意见，当时在任的大法官还有：富勒首席大法官（C.J. Fuller）、菲尔德大法官（J. Field）、哈兰大法官（J. Harlan）、格雷大法官（J. Gray）、布鲁尔大法官（J. Brewer）、布朗大法官（J. Brown）以及佩卡姆大法官（J. Peckham）。

从这个意义上说，既然国会有权统一管理外国人的入籍，那么对于外国人能否进入美国以及在美国居留，国会也应当享有话语权。﹝66﹞其二则是国会于1798年通过的《外国人法》（Act concerning Aliens）。

不论是依据国际法抑或国内法，本国政府通常都没有给予外国人以本国国籍的义务。而根据《基瑞法》，三人均面临遣返以及监禁。2.缔约权与司法权的制约 如果说，在与加利福尼亚州及该州各城市当局的抗争中，华人是十九世纪晚期平等观念的获益者，那么，在就一系列排华立法与联邦政府的抗争中，他们则是国家主权这一传统观念的受害人。排华时代结束以后，某些大法官试图限制宪法边界理论的适用范围，认为它只应针对首次赴美的外国人。

其二，该权力是否存在着宪法界限。而令人叹惋的是，对于正当程序条款、平等保护条款及其他宪法权利条款，最高法院在排华系列案中要么根本未予提及，要么不做深究。然而，若从人民主权（popular sovereignty）这一美国基本的制宪理念来考量，上述论证在逻辑上却并非无懈可击。﹝80﹞初略观之，国会独享这一主权性的权力似乎并不为过，因为该权力涉及到美国的对外关系和对内政策，应当由民意代表机关行使。

﹝101﹞149 U.S. 698, 730 (1892). ﹝102﹞149 U.S. 698, 740 (1892). ﹝103﹞149 U.S. 698, 730 (1892). ﹝104﹞这类外国人当然可以依据实体性正当程序而主张旅行的自由（freedom of travel），但这一点难以对涉及本国利益之国会立法的合宪性构成挑战。1880年11月，应美国政府的要求，中美两国又签订了《安吉尔条约》（Angel Treaty）﹝10﹞，该条约第一款规定：如有时大美国查华工前往美国，或在各处居住，实于美国之益有所妨碍，或与美国内及美国一处地方之平安有所妨碍，大清国准大美国可以或为整理，或定人数、年数之限，并非禁止前往。

该理论的基本意涵如下：外国移民、特别是不能入籍或无意入籍的外国移民所享有的宪法权利是可以酌情予以削减或取消的优待，宪法对外国移民和本国公民的保障存在性质上的差异。但这并不意味着，该权力是没有边界、横行无忌的全权。

后者则规定：美国境内包括华人在内的亚洲人不得入籍、不得拥有土地、也不得与白人通婚。第二，最高法院宣称宪法将主权性的权力概括性地授予给了国会，这一点与有限政府的宪法理念始终存在隔阂，客观上可能造成国家主权与分权制衡的割裂，使二者难以圆融于移民事务之中，鉴于下文还要展开，此处不赘。﹝69﹞ 然而，从严格意义上说，这种原旨解释的进路依然较为牵强。﹝64﹞基于这一理论以及宪法序言对立宪目的的宣称——确保国内治安、增进总体福利，最高法院确实有可能将国会排华的权力作为一种默示的权力加以证成。﹝36﹞特别值得一提的是，对于宪法中的禁止溯及既往条款（No Ex-post-facto Law Clause）、正当程序条款（Due Process Clause）、平等保护条款（Equal Protection Clause）可能给国会权力所施加的限制，法院意见一概未予提及。首先，迁居、入境条款只涉及拒绝入境问题而不涉及递解出境问题。

该案发生于《排华法》通过之后、《斯科特法》通过之前。另一方面，法案的生效和实施会对美中之间的贸易造成不利影响。

由于这一溯及既往的规定，大约两万名持有身份证明文件的华工被拒绝再次入境，其中有600人正在返回美国的途中。在前一个案件中，法院意见认为：如果条约要通过自身的强制力得以实施，且涉及到国会权力范围内的事项，它可能被认为仅仅与立法机关的法律相等同，可以由国会随意地废除或修改。

它被镌刻在自由女神像基座上，象征着美国接纳世界各地移民的包容精神与恢弘气度。该法院据此推论：禁止外国人入境的权力是主权的伴生之物，该权力作为主权性权力的一部分由宪法所授予，当政府断定有必要因国家的利益而禁止外国人入境时，行使该权力的权利不能因其他任何利益被剥夺抑或被限制。

特别感谢加州大学伯克利分校法学院（University of California at Berkeley School of Law）丹尼尔?法伯教授（Prof. Daniel A. Farber）的指导及《环球法律评论》编辑部审稿人提出的建议，然文责自负（本文发表时对部分表述有所修改，引用请以正式发表版本为准）。﹝92﹞在排华系列案中，最高法院所阐发的国会全权原则即属于后面一种情况。（根据资历排序） ﹝42﹞Wan Shing v. United States, 140 U.S. 424, 428 (1891). ﹝43﹞See Act of May 5, 1892, ch. 60, § 1, 27 Stat. 25, 25. ﹝44﹞See Act of May 5, 1892, ch. 60, § 6. ﹝45﹞See Act of May 5, 1892, ch. 60, § 4. ﹝46﹞Fong Yue Ting v. United States, 149 U.S. 698, 731 (1892). ﹝47﹞149 U.S. 698, 746 (1892). ﹝48﹞See 149 U.S. 698, 749 (1892). ﹝49﹞See 149 U.S. 698, 760-761 (1892). ﹝50﹞149 U.S. 698, 713 (1892). ﹝51﹞See 149 U.S. 698, 712-713 (1892). ﹝52﹞该案由最高法院于1896年5月18日作出裁决。See The President Urges the Congress to Repeal the Chinese Exclusion Laws, October 11, 1943, 1943 Public Papers and Addresses of Franklin D. Roosevelt 427, 427-428 (1950). ﹝5﹞S. Res. 201, 112th Cong., 157 Cong. Rec. S6353, S6354 (2011). ﹝6﹞H. Res. 683, 112th Cong., 158 Cong. Rec. H3715, H3716 (2012). ﹝7﹞又称中美《天津条约续增条约》（Additional Articles to the Treaty between the United States and China, of June 18, 1858）。

如果多数人由一种共同利益联合起来，少数人的权利就没有保障。另一方面，从根本上说，所有的国家权力，包括各州的权力以及联邦政府的三权都内在于人民主权之中，国会仅仅是代行人民主权的国家机构之一部分。

在国内法层面，宪法是最高法，它的第十修正案明确了有限政府的原则：本宪法未授予合众国或未禁止各州行使的权力，均由各州或人民保留。条约由总统来缔结，当然需要他本人的认可才有生效的可能，而法律的生效则未必要得到总统的批准。

柴禅平的诉讼代理人辩称：《斯科特法》的上述规定侵犯了上诉人依据宪法所应当享有的正当法律程序和平等法律保护。﹝14﹞《排华法》专门为合法华工的出入境建立了身份证明制度，准许因故暂时离境的合法华工返回美国。

﹝96﹞依据这一法院意见，美国宪法对于外国移民和本国公民似乎具有两张不同的面孔。﹝22﹞在排华系列案中，柴禅平诉合众国案（Chae Chan Ping v. United States）﹝23﹞和冯越亭诉合众国案（Fong Yue Ting v. United States）﹝24﹞无疑是最富代表性和最具影响力的案件，也正是在这两个案件中，最高法院首次提出了国会全权原则，分别对上述两项国会职权的合宪性表示肯定。它涵盖的是国与国之间、不同国家地区之间所有形式的贸易流通。由于这些现实利益的存在，美国宪法就不应当只是保障那些身在美国国境以内的外国人。

See Stephen H. Legomsky, Immigration and the Judiciary: Law and Politics in Britain and America, Oxford: Clarendon Press, 1987, pp. 187-190. ﹝66﹞Stephen H. Legomsky, Immigration and the Judiciary: Law and Politics in Britain and America, p. 188. ﹝67﹞See Act of Jun. 25, 1798, ch. 58, § 1, 1 Stat. 570, 570-571. ﹝68﹞当时的美国是新生的共和国，其政治、军事实力难以与英国等欧洲列强相匹敌，制宪会议的代表们担心：在欧洲强权的授意和支持之下，部分移民可能会煽动暴乱以颠覆政府。﹝105﹞根据近代国际法的理论和实践，国家没有义务允许外国人进入其领土，然而，一旦该国允许外国人入境，则必须以文明的方式对待他们。

但是，在排华系列案中，最高法院轻易地放弃了这一任务，很大程度上将排华视为纯粹的主权事项和政治问题，交由政治过程来决断。这三个条款、尤其是贸易条款在很大程度上可以证立国会排华的权力，但是，最高法院在其法院意见中却并未加以采用。

移民成为超越宪法之外的领域。但应该看到，在许多案件中，法院宣布州法违宪的主要依据在于：各州的立法违反了宪法中的贸易条款（Commerce Clause），侵犯了联邦政府管理对外贸易与州际贸易的专属权力。